Mediation kan niet meer worden weggedacht uit het arbeidsrecht. De ervaring leert dat het leidt tot duurzame oplossingen en tot een goede afhechting van arbeidsgeschillen. Een mediator moet als onpartijdige en onafhankelijke derde onderscheid kunnen maken tussen inhoudelijke en emotionele aspecten waardoor een goed gesprek op gang komt. Een mediator zorgt ervoor dat beide partijen gehoord worden en dat de echte belangen op tafel komen. De tegelwijsheid: “onder elke klacht zit een wens” wordt in mediation steeds weer bewaarheid.
Mediation en de ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding
Mediation kan onder omstandigheden een buitengewoon geschikt middel zijn om vastgelopen verhoudingen vlot te trekken, “maar het moment waarop dit wordt voorgesteld en de condities waaronder zijn niet onbelangrijk”. Van de werknemer kon naar het oordeel van de kantonrechter in redelijkheid niet worden verwacht nog medewerking te verlenen aan mediation. De kantonrechter woog ook mee dat de werkgever in mediation slechts wilde spreken over de hoogte van de beëindigingsvergoeding en geenszins de intentie had om de verhoudingen te herstellen. Zie ECLI:NL: RBDHA:2023:20801.
Mediation en daaraan te stellen voorwaarden
In het verlengde daarvan wordt verwezen naar een oordeel van een kantonrechter waarin wordt overwogen dat het minder verstandig is allerlei voorwaarden te stellen aan een mediation. De bedrijfsarts adviseerde mediation nu er sprake was van ziekte vanwege werkgerelateerde factoren. Het verzoek van de werkgever aan werknemer om te bevestigen dat hij akkoord ging met mediation is aan te merken als een redelijk voorschrift. Er was terecht een loonstop afgekondigd omdat de werknemer onvoldoende meewerkte aan redelijke voorschriften om zijn re-integratie te bevorderen. Het verweer van de werknemer dat hij wel mee wilde werken aan mediation maar daaraan de voorwaarde mocht stellen dat de inzet zou zijn: terugkeer naar eigen werk, slaagt niet. “Het mediationtraject moet kunnen worden ingezet zonder voorafgaande voorwaarden over het doel of de uitkomst daarvan”. Zie ECLI:NL: RBNHO: 2024:1164.
Timing mediation en billijke vergoeding
Het stadium en het (strategische) oogmerk waarin mediation wordt aangeboden is ook iets om in de gaten te houden en kan de werkgever duur komen te staan. “Dat door de werkgever in augustus 2023 een mediationtraject is opgestart doet niet af aan de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, maar draagt daar juist aan bij. Werkgever heeft in het plan van aanpak wel mediation aangeboden, maar heeft daar niets mee gedaan. Mediation is pas daadwerkelijk aangeboden door de werkgever nadat al een zitting was bepaald in deze zaak. Dat is veel te laat.” De werkgever moest een billijke vergoeding betalen van € 75000,– bruto. Zie ECLI:NL: RBNHO: 2023:11371
Rol van advocaten in mediation en de-escalatie in zijn algemeenheid
Tenslotte nog een enkel woord over de rol van advocaten in mediation met het oog op de Gedragregels voor advocaten waarin als richtlijn wordt gegeven dat een regeling in der minne veelal de voorkeur verdient boven een proces. In een recente leuk geschreven uitspraak speelt een hoogoplopend conflict bij een crematorium omdat een medewerker niet goed had gecontroleerd of de as-trechter leeg waardoor sprake was van as-vermenging met grote gevolgen voor de nabestaanden. De verhoudingen waren dermate geëscaleerd dat “het ondenkbaar is dat de werknemer nog bij de werkgever kan werken. Bij dit oordeel speelt een rol dat de mediation geen vruchten heeft afgeworpen”. De kantonrechter overweegt dat de gemachtigde van de werknemer niet de-escalerend was opgetreden. “Ook de gemachtigde van de werknemer heeft kennelijk geen kans gezien de toon in de emailberichten te matigen en het vuurtje te dempen in plaats van op te poken” en “De kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat (…) en op de achtergrond de gemachtigde, het conflict hebben uitvergroot wellicht om zo een hoge vergoeding af te dwingen”. ECLI:NL: RBDHA:2022:15314
Wat zie ik in de praktijk als advocaat en mediator?
Als advocaat en mediator zie ik regelmatig dat een stevige advocatencorrespondentie of een weinig constructieve houding door de advocaten tijdens mediation de verhoudingen (nog meer) op scherp zet. Partijen gaan zich ingraven terwijl partijen in mediation juist openheid moeten betrachten en in gesprek moeten komen. De eerste uitdaging in mediation is om weg te blijven van juridisering. Ik stel dan ook als mediator vaak de vraag wat het partijen zou brengen als het conflict wordt opgelost.Met een dialoog tussen partijen zelf ontstaat dan de ruimte om uit te wisselen wat echt belangrijk is voor eenieder waardoor vaak een oplossing kan worden gevonden die voor beide partijen passend is.
