Werknemer was van 1 april 2008 t/m 29 februari 2020 in dienst als chauffeur. Op zijn arbeidsovereenkomst is de Cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg (Cao BGV) van toepassing verklaard. Per 1 januari 2019 bepaalt die cao dat o.a. vergoedingen voor overwerk deel uitmaken van het vakantieloon. Daarvoor had werknemer slechts recht op het loon over acht diensturen per vakantiedag. De Cao BGV bevatte een afkoopregeling voor de jaren 2014 t/m 2018. Werknemer zag hiervan af en claimt achterstallig vakantieloon over de periode vanaf februari 2014. In dit blog wordt besproken of werknemer daar recht op heeft.

Rb. Zeeland-West-Brabant 6 augustus 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:4070

 

Feiten

Werknemer was van 1 april 2008 t/m 29 februari 2020 fulltime in dienst bij werkgever als chauffeur. De cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg (Cao BGV) is van toepassing verklaard op zijn arbeidsovereenkomst. Van 1 januari 2014 t/m 31 december 2019 bepaalde de Cao BGV dat werknemer tijdens vakantie recht had op loon over acht diensturen per vakantiedag. Met ingang van 1 januari 2019 is de lopende Cao BGV gewijzigd en bepaalt deze dat toeslagen en vergoedingen voor overwerk voortaan deel uitmaken van het vakantieloon. Deze wijziging voorzag ook in een eenmalige uitkering van EUR 750 bruto onder de voorwaarde dat werknemer afstand zou doen van zijn rechten op vergoeding van structurele toeslagen over genoten vakantiedagen in 2014 t/m 2018.

Werknemer kwam in aanmerking voor de eenmalige uitkering maar maakte daar geen gebruik van. In plaats daarvan maakt hij aanspraak op achterstallig vakantieloon over de periode vanaf februari 2014 en stuit de verjaringstermijn. Werkgever gaat hier niet in mee.

 

Juridisch kader

Art.7 Arbeidstijdenrichtlijn bepaalt dat een werknemer recht heeft op jaarlijks vier weken vakantie met behoud van loon. Dit artikel bepaalt niet wat er onder ‘loon’ moet worden verstaan. De recuperatiefunctie is volgens het HvJ EU een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht; afwijking ten nadele van de werknemer is niet mogelijk.

In Nederland is in art. 7:639 BW neergelegd dat een werknemer tijdens zijn vakantie recht op loon behoudt en bij einde dienstverband recht heeft op het loon over opbouwde maar niet-genoten vakantiedagen (art. 7:641 BW). De vraag die vervolgens rijst is welk loonbegrip moet worden gehanteerd. Dit is niet duidelijk geregeld in de Nederlandse wetgeving. De Hoge Raad bepaalde in 1990 dat loon in het kader van art. 7:610 BW een vergoeding is die door werkgever aan werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid. Voor de hoogte van het vakantieloon moet de Nederlandse rechter ook kijken naar de Europese rechtspraak. Dit kan er toe leiden dat de reikwijdte van het vakantieloon ruimer is dan het loonbegrip uit artikel 7:610 BW.

Het HvJ EU heeft reeds in het arrest Robinson Steele bepaald dat het uitgangspunt is dat een werknemer gedurende zijn vakantie het ‘normale loon’ dient te ontvangen, c.q. dat hij tijdens vakantie in een situatie dient te verkeren die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Een nadere invulling van het loonbegrip vond o.a. plaats in de arresten: (i) Williams/British Airways (vakantieloon moet niet alleen uit het basisloon bestaan maar uit elke vergoeding die een werknemer ontvangt voor een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taak die de werknemer is opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst; zuivere onkosten zullen in beginsel niet onder vakantieloon vallen); (ii) Lock/British Gas (de werknemer mag er niet van worden weerhouden zijn recht op vakantie uit te oefenen omdat hij (uitgesteld) financieel nadeel ondervindt ten gevolge van de vakantie); en (iii) Torsten Hein/Holzkamm (tijdens vakantie heeft de werknemer aanspraak op dezelfde economische voorwaarden als wanneer hij arbeid zou verrichten. Overuren worden niet meegeteld indien deze uitzonderlijk en onvoorspelbaar zijn. Wel als op regelmatige basis sprake is van overuren en de vergoeding een belangrijk deel vorm van het totale loon (het ‘voorzienbaarheidscriterium’).

 

Maar…

Werkgever stelt dat de Nederlandse vertaling van het arrest in de zaak Torsten Hein/Holzkamm onvolledig is. Uit het Duitstalige arrest volgt dat het moet gaan om de verplichting van de werknemer uit de arbeidsovereenkomst om overuren te maken. Ook komt het voorzienbaarheidscriterium sterker tot uitdrukking in de Engelse vertaling (“on a broadly regular and predictable basis”) en Franse vertaling (“un caractère largement prévisible et habitual”). Oftewel; overuren worden wel meegeteld als uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen voortvloeit dat op regelmatige basis sprake is van overuren en de vergoeding een belangrijk deel vorm van het totale loon.

 

Oordeel kantonrechter

Op basis van Europese rechtspraak komt het erop aan of werknemer in 2014 t/m 2018 op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht was om overuren te maken die voorzienbaar waren en gebruikelijk en dat de vergoeding van die overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn werkzaamheden ontvangt. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer er niet in is geslaagd om dit te bewijzen. In de Cao BGV zijn overuren gedefinieerd als de uren waarmee de diensttijd van 40 uur per week wordt overschreden. Werknemer weerspreekt onvoldoende de stelling van werkgever dat de arbeidsovereenkomst en Cao BGV niet verplichtten overuren te maken. Ook de stelling van werknemer dat bij chauffeurs overwerk onderdeel is van hun functie acht de kantonrechter onvoldoende. Uit het feit dat werknemer overuren maakte, kan geen verplichting daartoe worden afgeleid. De bereidheid om op verzoek van werkgever overuren te maken, impliceert nog geen verplichting. De vorderingen van werknemer worden volledig afgewezen.

 

Belang voor de praktijk

Indien een werknemer zich op het standpunt stelt dat de vergoeding voor overuren onderdeel uitmaakt van het vakantieloon, ga als werkgever dan na of er daadwerkelijk een contractuele verplichting bestaat om overuren te maken. Zo niet, kan de werkgever zich waarschijnlijk met succes op het standpunt stellen dat geen verplichting bestaat tot het maken van overuren en de vergoeding daarvoor geen onderdeel uitmaakt van het vakantieloon.

 

Conclusie

Conclusie: deze uitspraak bevat een striktere lezing van het Torsten Hein/Holzkamm-arrest dan tot nog toe in de Nederlandse rechtspraak werd aangenomen. Overuren maken deel uit van het vakantieloon indien er een contractuele verplichting bestaat om overuren te maken die voorzienbaar waren en gebruikelijk en dat de vergoeding van die overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn werkzaamheden ontvangt.